Faktoring a zamówienia publiczne: cesja wierzytelności i finansowanie faktur dla wykonawców przetargów

Tak, faktoring w zamówieniach publicznych jest dopuszczalny. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który zakazywałby wykonawcy przelania wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia na firmę faktoringową albo bank. Podstawą pozostaje ogólna zasada z Kodeksu cywilnego.

Art. 509 § 1 KC brzmi: Wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Każde z trzech wyłączeń ma tu znaczenie praktyczne. Ustawa blokuje cesję przy SPZOZ. Zastrzeżenie umowne to właśnie typowy zakaz cesji w kontrakcie z zamawiającym. Właściwość zobowiązania w przetargach zwykle nie wchodzi w grę, bo wierzytelność o zapłatę pieniędzy jest tak samo zbywalna jak każda inna.

Warto rozdzielić dwie rzeczy, które w praktyce się myli. Cesja wierzytelności to nie jest zmiana wykonawcy. Zamówienie nadal wykonujesz Ty, umowa się nie zmienia, obowiązki i kary umowne zostają po Twojej stronie. Zmienia się tylko to, na czyje konto trafi przelew za już wystawioną fakturę. Zamawiający często reaguje tak, jakby chodziło o wejście obcego podmiotu w kontrakt, a chodzi wyłącznie o rachunek do zapłaty.

Mechanikę samej cesji, razem z treścią zawiadomienia i skutkami dla białej listy, opisujemy szczegółowo na stronie o faktoringu z cesją.

To jest najważniejsza rzecz na tej stronie i jednocześnie ta, która najczęściej wprowadza wykonawców w błąd. Od 24 stycznia 2023 r. w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych obowiązuje art. 9a. Przepis unieszkodliwia umowny zakaz cesji, ale tylko w ściśle określonym układzie.

Art. 9a ust. 1, w brzmieniu ustawy (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1790): W transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca, zastrzeżenie umowne wyłączające albo ograniczające prawo wierzyciela do przelewu wierzytelności staje się bezskuteczne, jeżeli zapłata nie nastąpiła w terminie określonym w umowie, a jeżeli tego terminu w umowie nie określono, od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.

I zaraz potem ust. 2, jedno zdanie, które przesądza całą sprawę: Przepisu ust. 1 nie stosuje się do transakcji handlowych, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny.

Czytaj to dosłownie. Jeśli Twoim dłużnikiem jest duża prywatna korporacja i spóźnia się z zapłatą, zakaz cesji z umowy przestaje działać z mocy prawa i możesz sprzedać fakturę bez pytania kogokolwiek o zgodę. Jeśli Twoim dłużnikiem jest gmina, powiat, urząd, szkoła albo szpital publiczny, ta ochrona Cię nie obejmuje, nawet gdy zamawiający spóźnia się o pół roku. Zakaz cesji obowiązuje dalej.

Kim jest podmiot publiczny na potrzeby tej ustawy, określa jej art. 4 pkt 2 przez odesłanie do kategorii zamawiających z Prawa zamówień publicznych, czyli między innymi jednostek sektora finansów publicznych, państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej i podmiotów prawa publicznego. W praktyce obejmuje to cały typowy krąg zamawiających, z którymi pracuje wykonawca przetargowy.

To wygląda na paradoks i nim jest: przepis pomyślany po to, żeby poprawić płynność małych firm, omija akurat tego dłużnika, który najczęściej płaci z opóźnieniem. Wykonawca zamówień publicznych zostaje więc z tym, co było wcześniej, czyli ze zgodą zamawiającego.

Zgoda jest drogą najczystszą i w praktyce najczęściej skuteczną, bo zamawiający nie ma powodu jej odmawiać, gdy roboty są odebrane bez zastrzeżeń. Trzeba tylko wystąpić tak, żeby urzędnik mógł powiedzieć tak bez ryzyka dla siebie.

Co powinno znaleźć się we wniosku:

• oznaczenie umowy i numeru postępowania, żeby wniosek dało się przypisać do sprawy bez szukania;
• wskazanie, że cesja dotyczy wyłącznie wierzytelności o zapłatę konkretnych faktur, a nie praw i obowiązków z umowy;
• zdanie, że wykonawca pozostaje wykonawcą i nadal odpowiada za należyte wykonanie, gwarancje i kary umowne;
• dane cesjonariusza wraz z numerem rachunku, na który ma trafić zapłata;
• przypomnienie o art. 513 § 1 KC, czyli o tym, że zamawiający zachowuje wobec faktora zarzuty, które miał wobec wykonawcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie;
• informacja, czy rachunek faktora figuruje w wykazie podatników VAT, bo to pytanie i tak padnie ze strony księgowości.

Ostatni punkt bywa decydujący. Księgowość jednostki publicznej boi się zapłaty na rachunek spoza białej listy, bo wiąże się to z odpowiedzialnością solidarną w VAT i utratą kosztu podatkowego. Warto podać numer rachunku faktora z góry i pozwolić sprawdzić go w wykazie, zanim ktokolwiek zacznie dyskusję. Wzór i treść samego zawiadomienia omawiamy w tekście o zawiadomieniu o cesji wierzytelności.

Jeśli SWZ przewidywała zakaz cesji, a zamawiający zgodę wydał, warto mieć ją na piśmie z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji. Zgoda ustna albo mailowa od inspektora nadzoru nie wystarczy, gdy w umowie zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności.

Skoro zgoda bywa trudna, naturalne pytanie brzmi: czy można sfinansować fakturę tak, żeby zamawiający się nie dowiedział. Faktoring cichy polega na tym, że cesja zostaje zawarta, ale dłużnik nie jest o niej zawiadamiany i płaci na dotychczasowy rachunek, a wykonawca przekazuje środki faktorowi.

Powiemy to wprost, bo to jest strona sprzedająca finansowanie i tym bardziej nie powinna wprowadzać w błąd. Wariant cichy nie unieważnia zakazu cesji. Jeśli w umowie z zamawiającym zastrzeżono zakaz przelewu pod rygorem nieważności, cesja dokonana mimo tego jest wobec zamawiającego bezskuteczna, niezależnie od tego, czy został zawiadomiony. Cichość zmienia to, czy dłużnik się dowie, a nie to, czy przelew jest skuteczny.

Gdzie więc faktoring cichy ma sens przy kontraktach publicznych:

• gdy umowa nie zawiera zakazu cesji, a wykonawca po prostu nie chce, żeby zamawiający wiedział o korzystaniu z finansowania, bo obawia się oceny wiarygodności przy kolejnym przetargu;
• gdy umowa wymaga zgody, zgoda została uzyskana, ale strony nie chcą zmieniać rachunku do zapłaty w trakcie realizacji;
• gdy część portfela wykonawcy to kontrakty prywatne bez zakazu, i to je finansuje się po cichu, a publiczne przez zgodę.

Gdzie nie ma sensu: przy fakturach do SPZOZ. Tam brak zgody podmiotu tworzącego oznacza nieważność, a nie tylko bezskuteczność wobec dłużnika, więc konstrukcja cicha niczego nie ratuje.

Uczciwa alternatywa dla wykonawcy, który nie chce rozmawiać z zamawiającym o cesji, to finansowanie pojedynczych faktur z innych, prywatnych kontraktów. Jak to działa przy jednej fakturze, bez umowy ramowej, opisujemy na stronie o faktoringu pojedynczych faktur.

Podwykonawca w zamówieniu publicznym ma narzędzie, którego nie ma podwykonawca w kontrakcie prywatnym. Art. 465 Prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy robót budowlanych, gdy wykonawca mu nie zapłacił.

Warunki są ścisłe i warto je znać, zanim ktoś oprze na tym plan finansowy:

• mechanizm dotyczy umów o roboty budowlane, a umowa o podwykonawstwo robót musiała zostać zaakceptowana przez zamawiającego (przy dostawach i usługach wystarcza przedłożenie umowy);
• bezpośrednia zapłata obejmuje samo wynagrodzenie, bez odsetek;
• dotyczy zobowiązań powstałych po akceptacji albo przedłożeniu umowy o podwykonawstwo, a nie wcześniejszych.

Jak to się ma do faktoringu. Bezpośrednia zapłata jest trybem awaryjnym, uruchamianym, gdy już doszło do zatoru: generalny wykonawca nie płaci, podwykonawca zgłasza sprawę, zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające, potrąca kwotę z wynagrodzenia wykonawcy. To trwa i psuje relacje na kolejne przetargi. Faktoring działa w odwrotnym momencie, zanim powstanie spór, i finansuje fakturę wystawioną generalnemu wykonawcy, który jest po prostu przedsiębiorcą, a nie podmiotem publicznym. To ważne, bo w takim układzie art. 9a ustawy antyzatorowej działa normalnie: jeśli generalny wykonawca jest dużym przedsiębiorcą, a podwykonawca mikro, małym albo średnim, zakaz cesji staje się bezskuteczny z chwilą uchybienia terminowi zapłaty.

Specyfikę całego łańcucha inwestor, generalny wykonawca, podwykonawca opisujemy szerzej na stronie o faktoringu dla budownictwa.